1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justiciade la Unión Europea el 2 de abril (asuntos acumulados C-370/17 y 37/18), con ocasión de dos cuestiones
prejudiciales planteadas, al amparo de los dispuesto en el art. 267 del Tratado
de funcionamiento de la UE por el Tribunal de Primera Instancia de la ciudad
francesa de Bobigny, (C 370/17), y por la Cour de cassation (C 37/18). El
primer litigio se suscita entre la Caja de Pensiones del Personal de Vuelo
Profesional de la Aviación Civil y la compañía Vueling Airlines, S. A, y el
segundo entre esta y un trabajador contratado como copiloto. Más concretamente,
mi análisis versa sobre la primera en su integridad y sobre la primera cuestión
de la segunda, en las que se debate nuevamente sobre el valor de los
certificados E-101 para acreditar el cumplimiento de la normativa laboral y de
Seguridad Social de los trabajadores desplazados a otro Estado miembro de la
UE.
Las peticiones de decisión
prejudicial tienen por objeto la interpretación del art. 14.1 a), y 2 a), i),
del Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, y de los
arts. 11.1 y 12 bis, apartado 1 bis, del Reglamento (CEE) n.º 574/72 delConsejo, de 21 de marzo de 1972, ambos textos posteriormente modificados en
varias ocasiones, y versan en síntesis sobre la conformidad al derecho
comunitario de las decisiones adoptadas por tribunales franceses “ en relación
con los certificados E 101 expedidos por la institución española competente
relativos al personal de vuelo de Vueling que ejerce sus actividades en el
aeropuerto de Roissy — Charles de Gaulle (Francia)”.
El amplio resumen oficial de la
sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Trabajadores migrantes
— Seguridad social — Reglamento (CEE) n.º 1408/71 — Legislación aplicable —
Artículo 14, punto 1, letra a) — Trabajadores desplazados — Artículo 14, punto
2, letra a), inciso i) — Persona que ejerce normalmente una actividad por
cuenta ajena en el territorio de dos o más Estados miembros y que está empleada
por una sucursal o una representación permanente que la empresa posee en el
territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que tiene su sede — Reglamento
(CEE) n.º 574/72 — Artículo 11, apartado 1, letra a) — Artículo12 bis, apartado
1 bis — Certificado E 101 — Efecto vinculante — Certificado obtenido o invocado
de manera fraudulenta — Competencia del juez del Estado miembro de acogida para
declarar la existencia de un fraude y no tener en cuenta el certificado —
Artículo 84 bis, apartado 3, del Reglamento n.º 1408/71 — Cooperación entre
instituciones competentes — Efecto vinculante de la cosa juzgada penal en el
ámbito civil — Primacía del Derecho de la Unión”.
En la resolución judicial ahora
objeto de comentario, el TJUE se refiere en muchas ocasiones a su
jurisprudencia anterior dictada en litigios de los que debió conocer en asuntos
semejantes o con los que guarda estrecha relación en algunos de sus contenidos
(27 de abril de 2017, C- 620/15; 14 de septiembre de 2017, C-168 y
169/2016; 6 de febrero de 2018,
C-359/16; 6 de septiembre de 2018,
C-527/16) , por lo que prestaré especial atención a algunos de sus contenidos
que fueron objeto de comentario por mi parte en anteriores entradas del blog.
El abogado general, Henrik
Saugmandsgaard OE, presentó sus conclusiones el 11 de julio de 2019. En esta ocasión, con un
planteamiento claramente contrario respecto a la primera y favorable a la
segunda, y me parece que desde una perspectiva muy formalista que prima una
determinada interpretación de la normativa comunitaria en el primer supuesto
que no estoy precisamente seguro de que ayude a luchar contras la vulneración
de la normativa supuestamente protegida, el TJUE no acogerá la primera
conclusión y si la segunda. Estas fueron tales conclusiones, tras una
argumentación muy detallada para llegar a cada una de ellas:
-- “El artículo 14, apartado 1,
letra a), del Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971,
y el artículo 11, apartado 1, del Reglamento (CEE) n.º 574/72 del Consejo, de
21 de marzo de 1972, … deben interpretarse en el sentido de que el juez del
Estado miembro de acogida es competente para no tener en cuenta un certificado
E 101 si dispone de pruebas que acrediten que dicho certificado ha sido
obtenido o invocado de forma fraudulenta. El desarrollo del diálogo entre
instituciones competentes previsto en el artículo 84 bis, apartado 3, del
Reglamento n.º 1408/71, en su versión modificada por el Reglamento n.º
1992/2006, no incide en esta competencia.
-- El Derecho de la Unión se opone a
que un órgano jurisdiccional nacional, que ha de observar, con arreglo a su
Derecho interno, el principio del efecto vinculante de la cosa juzgada penal en
el ámbito civil, extraiga las consecuencias de una resolución penal
incompatible con el Derecho de la Unión y condene a un empresario a indemnizar
por daños y perjuicio a un trabajador por el simple hecho de que dicho
empresario haya sido condenado penalmente por los mismos hechos….”
2. Entre las aportaciones
doctrinales publicas sobre la materia, además de las ya referenciadas en
anteriores entradas del blog, me permito destacar la de la profesora Olfa
Fotinopoulou, reconocida especialista en la materia “La directiva sobredesplazamiento de trabajadores: convergencias y divergencias con losReglamentos de coordinación de SeguridadSocial europeos”, publicado (y disponible en abierto ) en la Revista del Ministerio de
Trabajo, Seguridad Social y Migraciones (núm. 142/2019). Reproduzco las conclusiones y remito a todas
las personas interesadas a la lectura del muy interesante artículo (cerrado a 30
de septiembre de 2018).
“Como se ha querido mostrar en este
trabajo, la interacción existente entre los bloques normativos que regulan el
Ius desde la perspectiva laboral y de seguridad social (y también del Forum)
aplicables a los trabajadores móviles y, en particular, a los trabajadores desplazados
es una realidad, a pesar de sus limitaciones, incontestable. En particular,
esta vinculación se ha venido manifestando con respecto a los intentos por
incorporar un límite temporal -idéntico primero y similar, después- al
contenido en el Reglamento de coordinación de sistemas de seguridad social,
finalmente frustrado. Por su parte, y con posterioridad se analiza esta misma
interrelación con respecto a los trabajadores que prestan servicios en
distintos sectores del transporte como el caso del transporte por carretera y
aéreo, donde se pone de manifiesto las dificultades que existen para
interpretar las normas generales de aplicación sobre el Ius (Roma I y Directiva
96/71/CE), máxime cuando se trata de supuestos de trabajadores en itinerancia,
de tal manera que parece difícil presumir la existencia de un verdadero
desplazamiento de trabajadores en estos supuestos. Quizá, y a modo de reflexión
general, sería oportuno debatir y detenerse sobre si la existencia de varios
bloques normativos con objetivos y con parámetros distintos a la hora de
discernir la habitualidad y/o temporalidad en la prestación de servicios es lo
más adecuado o no para resolver los problemas que plantea el desplazamiento
temporal de trabajadores o la movilidad de trabajadores más ampliamente, así
como si las intervenciones interpretativas que sobre aquéllas realiza el TJUE
orientadas a hacerlas converger pueda responder a un intento por acabar con
dicha atomización”.
3. De los muy extensos datos fácticos disponible
en la resolución judicial tenemos conocimiento de que el conflicto jurídico se
inicio ya hace muchos años, el 28 de mayo de 2008, cuando la Inspección de
trabajo francesa en materia de transportes levantó acta de infracción contra la
compañía aérea Vueling por trabajo encubierto. La tesis de la IT era que la
empresa había incumplido la normativa francesa al no haber dado de ata en la
Seguridad Social gala a todo el personal que prestaba servicios para la misma
en el aeropuerto de Roissy — Charles de Gaulle, donde disponía de una base de
operaciones tal como se conceptúa en la Ley de la Aviación Civil. De sus
investigaciones, la IT concluyó que aquellos trabajadores que la empresa
consideraba como desplazados, desde España a Francia para prestar su actividad
y que disponían de certificados E 101 “expedidos por la Tesorería General de la
Seguridad Social de Cornellà de Llobregat (Barcelona)” no eran tales y por ello
la empresa estaba actuando fraudulentamente. A los efectos del presente
comentario me interesa resaltar que en el apartado 21 se recoge que “en lo que
concierne a la circunstancia de que dichos trabajadores disponían de un
certificado E 101, la inspección de trabajo consideró que, si bien dicho
documento generaba una presunción de afiliación, no demostraba la validez del
recurso al mecanismo del desplazamiento”.
A partir de la actuación, y sanción,
de la IT se iniciaron una serie de litigios en sede judicial, tanto en sede
administrativa como penal, llegando hasta el Tribunal Supremo (sentencia de 11
de marzo de 2014) que confirmó la sentencia penal del tribunal de apelación y
sostuvo que “Vueling no podía invocar los certificados E 101 para demostrar la
conformidad a Derecho de los desplazamientos controvertidos y prohibir a un
juez nacional que declarase que se habían infringido intencionadamente las
disposiciones legales francesas”. En el
mientras tanto, y ya comprobarán cuanto tiempo se alargó en el tiempo el
conflicto, el Organismo de recaudación de cotizaciones a
la seguridad social y de prestaciones familiares de Seine-et-Marne,
comunicó los hechos a la institución española que había expedido los
certificados E 101 controvertidos y pidió que fueran anulados, siendo adoptada
tal decisión anulatoria el 17 de abril de 2014. Tras varias idas y venidas de
índole administrativa y judicial, el asunto llegó nuevamente al tribunal de
primera instancia que había conocido inicialmente del litigio, que manifestó,
en la resolución de remisión al TJUE, que le suscitaba dudas si debía
reconocerse efecto vinculante a los certificados E 101 cuando los órganos
jurisdiccionales penales del Estado miembro de acogida de los trabajadores
afectados habían condenado, como así ocurría en el conflicto en cuestión, al
empresario por delito de trabajo encubierto, y planteó al TJUE estas cuestiones
prejudiciales:
«1) ¿Los efectos que se derivan del
certificado E 101 expedido por la institución designada por la autoridad del
Estado miembro cuya legislación en materia de seguridad social siga siendo
aplicable a la situación del trabajador por cuenta ajena, con arreglo al
artículo 11, apartado 1, y al artículo 12 bis, punto 1 bis, del [Reglamento n.º
574/72], deben mantenerse incluso cuando dicho certificado haya sido obtenido
como consecuencia de un fraude o de un abuso de Derecho, constatado en
sentencia firme por un tribunal del Estado miembro en el que el trabajador
desarrolla o debe desarrollar su actividad?
2) En caso de respuesta afirmativa a la
cuestión anterior, ¿la expedición de los certificados E 101 impide que las
personas perjudicadas por el comportamiento del empresario autor del fraude
obtengan reparación del perjuicio sufrido, sin que la acción de responsabilidad
ejercida contra el empresario impugne la afiliación de los trabajadores a los
regímenes designados por el certificado E 101?»
En la segunda cuestión prejudicial,
consecuencia de un litigio iniciado por un trabajador copiloto, por entender
que debía serle aplicada la normativa francesa y no la española, por considerar
que la empresa había actuado de manera fraudulenta al considerarle como un
trabajador desplazado, la primera pregunta que formula el Tribunal Supremo
francés al TJUE es la siguiente: “¿La interpretación dada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en su sentencia [de 27 de abril de 2017, A-Rosa
Flussschiff, C‑620/15, EU:C:2017:309] al artículo 14, [punto] 2, letra a), del
Reglamento [n.º 1408/71], se aplica a un litigio relativo al delito de trabajo
encubierto, en el que los certificados E 101 se han expedido en virtud del
artículo 14, [punto] 1, letra a), [de dicho Reglamento], con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 11, apartado 1, del [Reglamento n.º 574/72], a pesar
de que la situación estaba comprendida en el ámbito de aplicación del artículo
14, [punto] 2, letra a), inciso i), [del Reglamento n.º 1408/71], para
trabajadores por cuenta ajena que ejercen su actividad en el territorio del
Estado miembro del que son nacionales y en el que la empresa de transporte
aéreo establecida en otro Estado miembro posee una sucursal, y que la simple lectura
del certificado E 101 que menciona un aeropuerto como lugar de actividad del
trabajador por cuenta ajena y una empresa aérea como empleador permitía deducir
que había sido obtenido de forma fraudulenta?”.
4. El TJUE pasa primeramente revista a
la normativa europea y estatal aplicable. De la primera se cita el
título II del Reglamento n.º 1408/71, titulado «Determinación de la
legislación aplicable», y más concretamente los arts. 13.1 y 2 (normas generales)
y 14 (“Normas particulares aplicables a las personas distintas de los
trabajadores del mar, que ejerzan una actividad por cuenta ajena). También, y
con importancia relevante para la resolución adoptada en la primera cuestión
prejudicial planteada, el Reglamento núm. 1408/71, arts. 80 (composición y
funcionamiento de la Comisión administrativa para la seguridad social de los
trabajadores migrantes) y 84 bis (relaciones entre las instituciones y las
personas cubiertas por el Reglamento) cuyo apartado 3 dispone que “En caso de
dificultades de interpretación o de aplicación del presente Reglamento que
pudieran poner en peligro los derechos de una persona cubierta por él, la
institución del Estado competente o del Estado de residencia de la persona
interesada se pondrá en contacto con las instituciones del Estado o Estados
miembros afectados. Si no se encontrara una solución en un plazo razonable, las
autoridades interesadas podrán acudir a la Comisión Administrativa”. Las
modificaciones operadas en ambas normas por Reglamentos posteriores no
afectaron a la esencia de las disposiciones citadas.
También es referenciado el
Reglamento núm. 574/72, si bien lo es para resaltar su derogación posterior, a
partir de 1 de mayo de 2010, por el Reglamento (CE) n.º 987/2009. Por la
importancia que también tiene el art. 5 para la resolución de la primera
cuestión prejudicial planteada, de acuerdo a la interpretación efectuada por el
TJUE, reproduzco su contenido: “1. Los
documentos emitidos por la institución de un Estado miembro que acrediten la
situación de una persona a los efectos de la aplicación del Reglamento de base
y del Reglamento de aplicación, y los justificantes sobre cuya base se hayan
emitido dichos documentos, podrán hacerse valer ante las instituciones de los
demás Estados miembros mientras no sean retirados o invalidados por el Estado
miembro en el que hayan sido emitidos. 2. En
caso de duda sobre la validez del documento o la exactitud de los hechos en que
se basa su contenido, la institución del Estado miembro que lo reciba se
dirigirá a la institución emisora para pedirle las aclaraciones necesarias y,
si procede, la retirada de dicho documento. La institución emisora
reconsiderará los motivos de emisión del documento y en su caso lo retirará. 3. De
conformidad con el apartado 2, en caso de duda sobre la información facilitada
por los interesados, la validez de un documento o justificante o la exactitud
de los hechos en que basa su contenido, la institución del lugar de residencia
o estancia llevará a cabo, en la medida de lo posible, a petición de la
institución competente, la necesaria verificación de dicha información o
documento. 4. A falta de acuerdo entre las
instituciones afectadas, podrá elevarse el asunto a la Comisión Administrativa,
por conducto de las autoridades competentes, una vez transcurrido al menos un
mes desde la fecha en que la institución que recibió el documento haya
presentado su solicitud. La Comisión Administrativa tratará de conciliar las
posturas de las instituciones en los seis meses siguientes a la fecha en que
haya sido consultada”.
De la normativa francesa, se
cita, en la versión aplicable en el momento en que se suscitó el conflicto, los
arts. L-1262-3 y 8221-3 del Código deTrabajo, siendo el segundo el que define qué debe entenderse por “trabajo encubierto mediante ocultación
de actividad”, que incluye que “no haya realizado las declaraciones preceptivas
a los organismos de seguridad social o a la administración tributaria en virtud
de las disposiciones legales en vigor”.
También es mencionado el Código de Aviación Civil, cuyo art. R 330-2-1
dispone la aplicación de la legislación laboral (primer precepto antes citado)
a las empresas de transporte aéreo “en relación con sus bases de operaciones
situadas en territorio francés”, y define estas como “… un conjunto de locales
o de infraestructuras desde los que una empresa ejerce de manera estable,
habitual y continua una actividad de transporte aéreo con empleados que tienen
en ella el centro efectivo de su actividad profesional. A efectos de las
disposiciones anteriores, el centro de la actividad profesional de un empleado
es el lugar en el que, de forma habitual, trabaja o aquel en el que comienza su
actividad y al que regresa tras haber finalizado su misión”.
5. Centremos pues la cuestión a
debate que motiva el comentario, que es perfectamente definida en el apartado
48 de la sentencia, cuál es si el Estado miembro de acogida de los trabajadores
desplazados desde otro Estado puede no tener en cuenta, más exactamente sus
órganos judiciales, los certificados E-101 expedidos por la autoridad
competente del Estado desde el que, presuntamente, son desplazados los
trabajadores. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia “los órganos
jurisdiccionales remitentes preguntan, en esencia, si el artículo 11, apartado
1, letra a), del Reglamento n.º 574/72 debe interpretarse en el sentido de que
los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conocen de un
procedimiento judicial iniciado contra un empresario por hechos que pueden
evidenciar una obtención o una utilización fraudulenta de certificados E 101
expedidos, en virtud del artículo 14, punto 1, letra a), del Reglamento n.º
1408/71, respecto de trabajadores que ejercen sus actividades en ese Estado
miembro pueden no tener en cuenta dichos certificados”.
A mi parecer, la sentencia es
primeramente un muy amplio recordatorio de la jurisprudencia anterior sobre la
misma materia, y en segundo lugar un reforzamiento intenso de la obligación de
actuar de forma coordinada los Estados miembros para evitar la ruptura del
principio general de aplicación de la legislación de Seguridad Social de un
solo Estado miembro como regla general, relegando en esta ocasión, al menos a
mi parecer, a un segundo plano, la valoración de todas las irregularidades
constatadas por las autoridades administrativas y judiciales francesas, así
como también el hecho de la más que acusada lentitud de las autoridades
administrativas españolas para responder la petición formulada por la francesa
a efectos de anular los certificados E-101 por no darse el supuesto de estar en
presencia de trabajadores auténticamente desplazados.
La doctrina general del TJUE, tal
como ya ha sido expuesta en anteriores sentencias, es que la existencia de un fraude
en el cumplimiento de la normativa comunitaria en litigio requiere de dos
elementos: el objetivo, “el
incumplimiento de los requisitos exigidos para obtener e invocar dicho
certificado, establecidos en el título II del Reglamento n.º 1408/71”, y el
subjetivo, “la intención de los interesados de esquivar o eludir, para obtener
la ventaja vinculada a dicho certificado, sus requisitos de expedición”. Pues
bien, de todos los datos fácticos disponibles en el litigio, el TJUE concluye,
de manera muy razonable y justificada a
mi parecer, que las instituciones y los órganos jurisdiccionales franceses
competentes “pudieron razonablemente considerar que disponían de indicios
concretos que llevaban a pensar que los certificados E 101 controvertidos en
los litigios principales, expedidos por la institución emisora española sobre
la base del artículo 14, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/71, habían
sido obtenidos o invocados de manera fraudulenta por Vueling, puesto que el
personal de vuelo afectado estaba comprendido, en realidad, dentro del ámbito
de aplicación de la regla particular establecida en el artículo 14, punto 2,
letra a), inciso i), de dicho Reglamento, por lo que, en consecuencia, debería
haber estado sujeto al régimen de seguridad social francés”. Pero, a partir de aquí, es cuando el TJUE
aplicará de lleno y de pleno la normativa comunitaria sobre coordinación de los
sistemas de Seguridad Social y llegará a la conclusión, contraria a la
defendida por el abogado general, que no han actuado conforme a la normativa
comunitaria, si bien creo que la sentencia deja un resquicio abierto a que otro caso semejante, y en donde
la actuación de las autoridades del Estado de acogida hubiera sido más
diligente, se pudiera llegar a otra resolución que declarara su conformidad a
la normativa comunitaria. Dejo aquí esta hipótesis apuntada. Esa manifestación
negativa de cómo han actuado las autoridades administrativas y judiciales
francesas se inicia a partir del apartado 61 y se extiende prácticamente hasta el
fallo, con inclusión de la argumentación, semejante, con la que se da respuesta
a la primera pregunta del segundo asunto, exponiendo el TJUE que la presencia
de “indicios como los de los litigios principales”, que a mi parecer, y siempre
partiendo de los datos fácticos disponibles son bastante mas que indicios, “no
resulta suficiente, como tal, para justificar que la institución competente del
Estado miembro de acogida de los trabajadores afectados o los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado miembro declaren con carácter firme que se ha
cometido un fraude y decidan no tener en cuenta los certificados E 101 en
cuestión”.
6. Desde el apartado 61 al 82,
inclusive, la sentencia es el recordatorio de la jurisprudencia anterior,
poniendo el acento en la importancia de la coordinación administrativa entre
los Estados miembros, y la necesidad de evitar la aplicación de más de un
régimen de Seguridad Social a los trabajadores afectados, acudiendo ahora a una
lejana sentencia de 26 de enero de 2006 (asunto C-2/05) para recordar que ello
supondría la vulneración del principio de unicidad de la legislación aplicable
“y menoscabaría la previsibilidad del régimen aplicable y, por consiguiente, la
seguridad jurídica”. Por ello, me permito ahora recordar, antes de volver a los
dos litigios resueltos en la sentencia de 2 de abril, algunas de mis
aportaciones anteriores sobre la temática objeto del presente comentario.
A)
Sentencia de 27 de abril de 2017 (asunto C-620/15). Versa sobre el valor
del certificado E-101 para trabajadores desplazados, su fuerza probatoria y los
límites establecidos a las autoridades nacionales del país de acogida para
cuestionar la validez de dicho documento.
Dicha
sentencia establece límites al control de la regularidad del trabajador desplazado,
o más exactamente para saber si estamos en presencia de un trabajador que tiene
la consideración de tal. El TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada
sosteniendo que “l artículo 12 bis, punto 1 bis, del Reglamento n.º 574/72 debe
interpretarse en el sentido de que el certificado E 101 expedido por la
institución designada por la autoridad competente de un Estado miembro, con
arreglo al artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71,
vincula tanto a las instituciones de seguridad social del Estado miembro en el
que se efectúe el trabajo como a los órganos jurisdiccionales de ese Estado
miembro, aun cuando éstos comprueben que las condiciones en que se desarrolla
la actividad del trabajador de que se trate quedan manifiestamente fuera del
ámbito de aplicación material de dicha disposición del Reglamento n.º 1408/71”.
Un artículo del diario francés Le Monde, publicado el mismo día de hacerse
pública la sentencia, y en el que se recogen manifestaciones muy críticas de
cualificados funcionarios franceses sobre aquella, tiene un título que deja
claramente entrever su contenido: ““Travailleurs détachés: la lutte contre les
abus rendue plus difficile”.
B) Sentenciade 14 de septiembre de 2017 (asuntos C-168/16 y 169/16). Versa sobre el
concepto de “lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo
“La
sentencia es un excelente ejemplo de la estrecha relación que une a diferentes
ramas del ordenamiento jurídico, y es una prueba más de la necesidad de tener
presente que es muy difícil, por poner el ejemplo de la disciplina que imparto,
explicar qué es y cómo se aplica el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social sin tomar en consideración su interrelación con otras ramas. Repárese en
que el “caso Ryanair” implica principalmente al Derecho Internacional Privado y
al Derecho de la UE, pero tiene igualmente amplias implicaciones para el
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en cuanto que fija los criterios
para determinar qué tribunales laborales son competentes para conocer de los
litigios del personal de vuelo de dicha compañía, contratado con arreglo a la
normativa irlandesa pero que en realidad inicia y concluye sus servicios
regulares en una población belga.
… La
cuestión prejudicial planteada, que va precedida de unas muy amplias
consideraciones previas sobre la exigencia de previsibilidad de las soluciones
y de seguridad jurídica en materia de competencia judicial y de resoluciones
judiciales, las particularidades propias del sector de la navegación aérea
europea, las especificidades propias del litigio, el criterio de “base” y la
doctrina del TJUE, es la siguiente:
“¿puede
interpretarse el concepto de “lugar en el que el trabajador desempeñare
habitualmente su trabajo”, mencionado en el artículo 19, punto 2, del
Reglamento [Bruselas I], considerándolo asimilable al concepto de “base”, definido
en el anexo III del Reglamento nº 3922/91 como el “lugar asignado por el
operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina un
período de actividad o una serie de períodos de actividad y en el que, en
condiciones normales, el operador no se responsabiliza del alojamiento del
tripulante”, y ello con objeto de determinar el Estado contratante (y por tanto
su competencia) en cuyo territorio un trabajador realiza habitualmente su
trabajo, cuando ese trabajador es contratado como miembro del personal de vuelo
de una compañía sujeta al Derecho de uno de los países de la Unión dedicada al
transporte internacional de pasajeros por vía aérea en el conjunto del
territorio de la Unión Europea, ya que ese criterio de conexión deducido de la
“base”, entendida como “centro efectivo de la relación laboral” en la medida en
que el trabajador comienza en ella sistemáticamente su jornada de trabajo y la
termina en ese lugar, organizando en ella su trabajo cotidiano, y cerca de la
cual ha establecido su residencia efectiva durante el período de las relaciones
contractuales, es el que a la vez presenta vínculos más estrechos con un Estado
contratante y asegura la protección más adecuada a la parte más débil en la
relación contractual?”.
.. Una vez
analizada la normativa internacional y europea aplicable, y examinados con la
debida atención todos los datos fácticos de los litigios en juego, aportados
por los tribunales belgas, la Sala, que responderá conjuntamente a las dos
cuestiones prejudiciales, centra con prontitud la cuestión a debate planteada,
cuál es “en esencia, si, en caso de acciones ejercitadas por trabajadores
miembros del personal de vuelo propio de una compañía aérea o puesto a su
disposición, y a fin de determinar la competencia del tribunal al que se haya
sometido el asunto, el concepto de «lugar en el que el trabajador desempeñare
habitualmente su trabajo», en el sentido del artículo 19, apartado 2, letra a),
del Reglamento Bruselas I, es asimilable al concepto de «base», en el sentido
del anexo III del Reglamento n.º 3922/91”.
El TJUE
falla considerando que el art. 19.2 del Reglamento núm. 44/2001 debe
interpretarse en el sentido de que, “en caso de acciones ejercitadas por
miembros del personal de vuelo propio de una compañía aérea o puesto a su
disposición, y a fin de determinar la competencia del tribunal al que se haya
sometido el asunto, el concepto de «lugar en el que el trabajador desempeñare
habitualmente su trabajo», en el sentido de dicha disposición, no es asimilable
al concepto de «base», en el sentido de anexo III del Reglamento (CEE) n.º
3922/91 del Consejo, de 16 de diciembre de 1991, relativo a la armonización de
normas técnicas y procedimientos administrativos aplicables a la aviación
civil, en la redacción que le dio el Reglamento (CE) n.º 1899/2006 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006. No obstante, el
concepto de «base» constituye un indicio significativo para determinar el
«lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo”.
.. ¿Qué debe
entenderse por “lugar en que el trabajador desempeñare habitualmente su
trabajo? a los efectos del art. 19.2 a) del Reglamento Bruselas I? Acudiendo a
su jurisprudencia, el TJUE pone de manifiesto que debe interpretarse en un
sentido amplio “el criterio del Estado miembro” en el que se desempeñe con
habitualidad el trabajo, y que cuando se prestan servicios en más de un Estado
deberá aplicarse la regla que permita acudir a los tribunales del Estado con el
que el litigio tiene “el punto de conexión más significativo”, considerándose
como tal el lugar “en el cual o a partir del cual el trabajador cumple de hecho
lo esencial sus obligaciones con la empresa”.
Partiendo de
esta tesis, el TJUE recuerda, como asimismo hizo el abogado general en sus conclusiones,
que para determinar dicho lugar el tribunal nacional “debe basarse en un
conjunto de indicios”, tanto para acercarse a la realidad concreta del litigio
en cuestión como también, y desde la perspectiva de la protección del
trabajador como parte más débil de la relación laboral, para evitar que ese
concepto “se vea instrumentalizado o contribuya a la práctica de estrategias de
elusión de obligaciones”. ..
Por
consiguiente, los indicios acuñados por el TJUE en su jurisprudencia anterior,
y a los que me he referido en mi explicación, tienen innegable importancia para
poder determinar, tal como se declara en el fallo, el lugar en el que el
trabajador “desempeñare habitualmente el trabajo”. Sólo desaparecería la
relevancia de la base si en los casos en cuestión, o en otros litigios que
pudieran suscitarse en parecidos términos, se pusieran de manifiesto “unos
vínculos de conexión más estrechos con el lugar de trabajo distinto de esta
base”, inexistentes en estos casos enjuiciados.
C) Sentencia de 6 de febrero de 2018(asunto C-359/16). Versa sobre el control de las obligaciones en materia de
Seguridad Social de las empresas que desplazan trabajadores a otros Estados UE”
y de si estamos en presencia de actuaciones fraudulentas (“empresas buzón”)
sobre el certificado E101 (A1).
“El litigio
es resuelto por el TJUE recordando ampliamente su consolidada doctrina sobre la
coordinación de los regímenes de Seguridad Social y los requisitos requeridos
para que una empresa que desplaza a sus trabajadores a otro Estado mantenga la
afiliación al régimen de Seguridad Social del Estado en el que prestan
habitualmente sus servicios.
…aquí se
inicia la parte más relevante a efectos jurisprudenciales de la sentencia, las
actuaciones fraudulentas y abusivas llevadas a cabo por empresas no pueden
encontrar cobertura jurídica en normas comunitarias hasta llegar al punto de
que un certificado E101 o A1 mantuviera su valor aun cuando hubiera sido
obtenido de manera no conforme a derecho. Llegados a este punto, el TJUE
recuerda su doctrina jurisprudencial consistente en que la prohibición del
fraude y del abuso de derecho “constituye un principio general del Derecho de
la Unión que los justiciables están obligados a respetar. En efecto, la
aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a
cubrir las operaciones que se realicen para beneficiarse fraudulenta o
abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión”.
¿Cuáles son
los requisitos requeridos para que podamos hablar de una actuación fraudulenta
y abusiva? Refiriéndose al caso concreto enjuiciado, el TJUE requiere en primer
lugar un elemento objetivo, cuál sería “el incumplimiento de los requisitos
exigidos para obtener e invocar un certificado E 101 establecidos en el título
II del Reglamento n.º 1408/71”, y en segundo término un requisito subjetivo,
que no será otro que “la intención de los interesados de esquivar o eludir,
para obtener la ventaja vinculada a dicho certificado, sus requisitos de
expedición”. En definitiva, concluye en este punto el TJUE, la obtención
fraudulenta de un certificado E 101 “puede derivarse de una acción voluntaria,
como la presentación equívoca de la situación real del trabajador desplazado o
de la empresa que lo desplaza, o de una omisión voluntaria, como el hecho de no
presentar información pertinente con la intención de eludir los requisitos de
aplicación del artículo 14, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/71”..
Dado que el
principio de cooperación leal es predicable, y exigible, para los dos Estados
implicados, será el desplazante el que deberá proceder a la revisión de sus
actuaciones, a fin y efecto de concluir en el mantenimiento del certificado
E101/A1 o bien proceder a su retirada. Dicha revisión debe hacerse en un plazo
razonable y habiendo entrado a valorar, y por consiguiente a motivar su nueva
decisión, todas las alegaciones formuladas por el Estado de acogida del
trabajador.
… Se trata
de una importante sentencia que deja un margen de actuación a las autoridades
judiciales nacionales, cuando existan sólidas pruebas para ello, de no tomar en
consideración certificados emitidos en otro Estado, en materia de Seguridad
Social, de forma fraudulenta, sin que se ponga en cuestión el valor general
vinculante del certificado que debe emitirse para facilitar la coordinación de
los sistemas nacionales de Seguridad Social… ”
D) También
es de interés la sentencia de 6 de julio de 2018 (asunto C.356/15), que tiene
un detallado comentario en el artículo de la profesora Olga Fotinopoulou y del
magistrado Jaime Segalés “A vueltas con el desplazamiento temporal detrabajadores y la lucha contra el fraude” , publicado en el blog labourtotheleft.blogspot.com
Parece que
tristemente se ha hecho realidad la hipotesis planteada en el artículo de que
“esta sentencia nos lleva a considerar que la sentencia Altun y otros, Asunto
C-359/16, de 6 de febrero de 2018, que había abierto una pequeña brecha en esta
materia, al establecer la posibilidad de que el certificado A1 no vinculara al
Estado de acogida en el supuesto de que los órganos jurisdiccionales de dicho
país constatarán que éste se había obtenido fraudulentamente, se pueda
considerar como un espejismo”. No se han cubierto en modo alguno los deseos
manifestados por la autora y el autor, que esperaban que cuando el TJUE se pronunciara
sobre el litigio que ha dado lugar a la sentencia de 2 de abril, distinguiera “entre
las autoridades que pueden examinar la existencia de fraude en la emisión del
certificado A1, dado que no parece lo mismo que se constate dicho fraude en
sede judicial y en sentencia firme o que éste sea advertido por una institución
pública de seguridad social o un inspector cualquiera. En otro caso, estaremos
abocados a seguir hablando de dumping social en el seno de la UE, situación
ésta difícilmente reconducible a través de una Directiva, como la del año 2018,
que ha tardado muchos años en ser adoptada…”
E) Sentenciade 6 de septiembre de 2018 (asunto C-527/16). Versa nuevamente sobre el control
de las obligaciones en materia de Seguridad Social de las empresas que
desplazan trabajadores a otros Estados UE y el valor jurídico vinculante del
certificado A1.
“El
conflicto se suscita entre instituciones austriacas y una empresa húngara, y
versa sobre una materia que ya fue objeto de detallada atención en anteriores
sentencias del TJUE, obviamente con la diferencia de los Estados, instituciones
y empresas implicadas. Se trata de determinar cuál es la legislación de
Seguridad Social aplicable a personas que son enviadas a trabajar a un país
(ahora, Austria) en el marco de un acuerdo celebrado entre dos empresas, una
domiciliada en el país al que son desplazados los trabajadores (Austria) y otra
en donde prestan habitualmente sus servicios (Hungría).
… Con
prontitud centra el TJUE la cuestión a dar respuesta que deriva de la primera
pregunta, esto es si los certificados AI expedidos por la institución
competente del Estado miembro, en el que prestan servicios regularmente los
trabajadores desplazados, vinculan no solo a las instituciones del Estado al
que aquellos han sido desplazados sino también a los tribunales de dicho
Estado.
La duda
suscitada al TS austriaco, por referirse la norma comunitaria a las “instituciones” de Estados en los que
no se haya emitido, sin mención explícita de los “tribunales”, es resuelta por
el TJUE en el sentido amplio, es decir considerar que la vinculación es tanto
para las “instituciones” como para los “tribunales” del Estado al que han sido
desplazados los trabajadores, acudiendo tanto a una consolidada jurisprudencia
sobre la eficacia vinculante a todos los efectos del certificado anteriormente
vigente (E101) y la competencia exclusiva de la institución emisora “en cuanto
a la apreciación de la validez de dicho certificado”, en el bien entendido que
de la dicción de la norma respecto a que los certificados serán válidos
mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que se
hayan emitido, cabe razonablemente deducir, según el TJUE, que “en principio
solo las autoridades y los tribunales del Estado miembro que los hubiera
expedido podrán, si procede, retirar o invalidar los certificados A1”.
El TJUE
manifiesta que, salvo en caso en fraude de ley y abuso de derecho, “si la
institución nacional competente puede conseguir, recurriendo ante un órgano
jurisdiccional del Estado miembro de acogida del trabajador desplazado del que
depende, que se declare la invalidez de un certificado A1, quedaría en
entredicho el sistema basado en la cooperación leal entre las instituciones
competentes de los Estados miembros”.
Las
respuestas a la segunda pregunta formulada pasan por determinar el valor
jurídico que tenga la elevación del asunto litigioso, por parte de ambos
Estados, a la Comisión Administrativa y por la resolución de esta de que los
certificados habían sido emitidos indebidamente y procedía por ello su
retirada.
El TJUE
comprueba que efectivamente esa fue la decisión adoptada por la Comisión
Administrativa en su dictamen de 9 de mayo de 2016, y que la Comisión aprobó
tal Dictamen en su reunión de 20 y 21 de junio, pero al mismo tiempo también
constata que no hay discrepancia sobre que los certificados cuestionados “no
han sido retirados por la institución húngara competente ni invalidados por los
tribunales húngaros”. Es en este punto cuando el TJUE procede a analizar con
detalle las funciones y competencias de la Comisión Administrativa tal como
están recogidas en el art. 72 del Reglamento núm. 883/2004, subrayando su tarea
fundamental de intentar conciliar las divergentes posturas de dos Estados
miembros, de tal forma que no tienen funciones ejecutivas de aplicación de lo
acordado en sus dictámenes, quedando abierta la puerta al Estado discrepante, y
sin perjuicio de las vías jurisdiccionales internas, de interponer un recurso
por incumplimiento al amparo del art. 259 TFUE (“Cualquier Estado miembro podrá
recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si estimare que otro
Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud
de los Tratados”).
Por
consiguiente, la respuesta a la primera parte de la segunda pregunta es
sustancialmente la misma que a la anterior, esto es el valor vinculante de los
certificados “mientras no sean retirado o invalidados por el Estado miembro en
que se hayan emitido”.
7. Regreso a
la sentencia de 2 de abril de este año, y más exactamente a la parte final en
la que da respuesta, en los términos que ya he ido apuntando, a las preguntas
de la primera cuestión prejudicial y a la primera de la planteada en la
segunda.
Parte el TJUE de que de
los autos que obran en su poder, la sentencia del Tribunal de Apelación de París
“corroboró, mediante su sentencia de 31 de enero de 2012, la existencia de un
fraude y no tuvo en cuenta los certificados E 101 controvertidos en los
litigios principales antes de que hubiera sido iniciado el procedimiento
previsto en el artículo 84 bis, apartado 3, del Reglamento 1408/71
—y, a partir del 1 de mayo de 2010, en el artículo 76, apartado 6, del
Reglamento n.º 883/2004, cuyas modalidades de aplicación se precisan en el
artículo 5 del Reglamento n.º 987/2009—, y sin siquiera indagar, con
carácter previo, si se había iniciado el referido procedimiento para que la
institución emisora española pudiera volver a examinar y, en su caso, anular o
retirar dichos certificados”, y que el organismo
de recaudación de cotizaciones a la seguridad social y de prestaciones
familiares tardó casi cuatro años en remitir su petición a la Administración
española de Seguridad Social (4 de abril de 2012) y que lo hizo, además,
después de haberse dictado la sentencia antes citada.
Hubiera podido el TJUE
decantarse por una interpretación más flexible de la normativa, en cuanto que
cuanto el TS francés dictó su sentencia, confirmatoria de la de apelación, ya
se había iniciado el intercambio de tramitación administrativa entre las
administraciones competentes francesa y española, pero no opta por esta vía, ya
que aquello que considera relevante es que la sentencia del TS se dictó “sin informarse acerca del estado del diálogo
iniciado entre la institución emisora española y la institución francesa
competente, y sin esperar al resultado de dicho procedimiento”.
Más argumentos a favor
de la flexibilidad interpretativa hubiera podido aducir el TJUE si se repara en
que la Administración española tardó más de dos años en responder a la petición
de anulación de los certificados E-2010, y que además lo hizo en sentido
afirmativo, pero nuevamente opta por otra vía, cual es ahora la de considerar
que prevalece la tardanza con que la autoridad francesa formuló la petición,
que ya sabemos que fue de casi cuatro años.
En definitiva, la
sentencia no avanza a mi parecer en la línea de una cierta flexibilidad en la
aplicación de la normativa comunitaria de coordinación de los sistemas de
Seguridad Social, ya que sigue restringiendo en gran medida la actuación de las
autoridades del Estado de acogida de los presuntos trabajadores desplazados a
los efectos de que se pueda constatar la existencia de una actuación contraria a
la normativa comunitaria y que puede incardinarse claramente dentro de medidas
de dumping social. Bien es cierto, lo reitero, que no se cierra totalmente la
puerta, aunque el resquicio entreabierto es bastante pequeño: los órganos jurisdiccionales
que conocen de un litigio como el que se ha dado en la sentencia objeto de mi
comentario, sólo podrán que se ha cometido un fraude y no tener en cuenta los certificados
emitidos por la autoridad del Estado desde el que se desplaza el personal, “después de haber comprobado:
‐ por
un lado, que se ha iniciado sin dilación el procedimiento previsto en el
artículo 84 bis, apartado 3, de dicho Reglamento y que se ha dado
así la oportunidad a la institución competente del Estado miembro de emisión de
revisar la procedencia de la expedición de dichos certificados a la luz de la
información concreta aportada por la institución competente del Estado miembro
de acogida que lleva a considerar que dichos certificados han sido obtenidos o
invocados de manera fraudulenta, y
‐ por
otro lado, que la institución competente del Estado miembro de emisión no ha
procedido a tal revisión y no se ha pronunciado, dentro de un plazo razonable,
sobre esa información, anulando o retirando, en su caso, los certificados
controvertidos”.
Buena lectura.
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